El conflicto por las Malvinas y el derecho internacional

Por Raúl Emilio Vinuesa

Sobre la base de la Conferencia pronunciada el 5 de mayo de 1982 en el Aula Magna de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

3. FUNDAMENTACIÓN BRITÁNICA

Recién en 1834 Gran Bretaña se pronuncia oficialmente sobre los reclamos formulados por las Provincias Unidas del Río de la Plata respecto del conflicto sobre las Islas Malvinas. Por nota del 8 de enero de ese año Lord Palmerston comunica a Manuel Moreno la posición británicaalegando la legítima titularidad sobre las Islas en razón de haberlas descubierto y luego ocupado. A su vez Palmerston pone de manifiesto el hecho de que esos derechos fueron reconocidos por España a través de las declaraciones del año 1771: Gran Bretaña no estaba dispuesta a reconocer a terceros Estados, presuntos títulos derivados de derechos españoles que le fueron oportunamente denegados.

Esta toma de posición oficial reitera los fundamentos ya expresados en la nota de protesta enviada al Gobierno de Buenos Aires por el encargado de negocios de Gran Bretaña ante ese gobierno con fecha 19 de noviembre de 1829. A su vez la nota de Lord Palmerston de 1834 fue reelaborada sobre las mismas bases argumentales para sostener, años mas tarde, la inexistencia de conflicto alguno sobre las Islas. En este sentido en la nota del Earl de Aberdeen dirigida a Moreno el 15 de febrero de 1842, se expresa que el gobierno británico no puede reconocer a las Provincias Unidas el derecho de alterar un acuerdo concluido 40 años antes de su emancipación, entre Gran Bretaña y España. Respecto de sus derechos sobre las Islas Malvinas Gran Bretaña considera este acuerdo como definitivo.

Sobre los alcances e interpretación de ese acuerdo nos remitimos a lo ya expresado con anterioridad.

Descubrimiento y ocupación sobre tierra de nadie (Res Nullius)

Ya hemos hecho también referencia a la incertidumbre existente sobre quien realizó el primer descubrimiento. Sin embargo en el hipotético caso de que Gran Bretaña hubiese realmente descubierto las Islas, el hecho de no haberlas ocupado en tiempo oportuno significó la pérdida de un potencial derecho imperfecto.

Gran Bretaña alegó que su primera ocupación realizada en 1766 era sobre tierra de nadie.

En cuanto a la determinación de la calidad de un territorio como res nullius, es relevante el precedente sentado por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva del ano 1975 sobre el Sahara Occidental.

Por Resolución de la Asamblea General NO 3292 (XXIX) se solicitó a la Corte una Opinión Consultiva sobre: I. Si el Sahara Occidental (Río de Oro y Sakiet el Hamra) al momento de la colonización por parte de España era un territorio sin dueño (res nullius). Si la respuesta a la primera pregunta es negativa. II. Cuales eran los lazos jurídicos entre ese territorio Y el Reino de Marruecos y la Entidad Mauritana.

El pedido de Opinión Consultiva se motivó en la necesidad de clarificar los pasos a seguir por la Asamblea General en cuanto a la descolonización del Sahara Occidental. España había resuelto la realización de un plebiscito bajo la supervisión de las Naciones Unidas para descolonizar el territorio, de conformidad al principio de la autodeterminación de los pueblos expresado en las Resoluciones de la Asamblea General Nº 1514 y 1541 del año 1960.

Por su parte Marruecos Y Mauritania se oponían a la autodeterminación de la población del Sahara Occidental, invocando el respeto debido al principio de la integridad territorial de los Estados, contemplado en el apartado 6to de la Resolución de la Asamblea General 1514 de 1960, como excepción al derecho a la autodeterminación Tanto Marruecos como Mauritania alegaron ser los soberanos de los territorios colonizados por España al memento de producirse esa colonización.

La Corte encontró, respecto a la primera cuestión (por unanimidad),

1) que el Sahara Occidental al tiempo de la colonización española no era un territorio sin dueño (res nullius), Y respecto a la segunda cuestión, por 14 votos a 2,

2) que existían lazos jurídicos de lealtad personal entre la población de ese territorio y el Reino de Marruecos. Y por 15 votes a 1, que existían derechos, incluso vinculados a la tierra, que constituían lazos jurídicos entre la Entidad Mauritania y el territorio del Sahara Occidental. Asimismo sostuvo lo Corte que de la documentación e información a su disposición no podía establecerse ningún lazo de soberanía territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos y la Entidad Mauritania.

A través de la intertemporalidad del derecho la Corte debió aplicar el derecho vigente al tiempo de la colonización española, es decir 1884. Cabe recordar, que es durante esa época que se consolida convencionalmente por el Acta de Berlín de 1885, la ocupación efectiva sobre territorios sin dueño como un método válido para el reparto de áreas a colonizar en el continente africano. A su vez se condicionó la calidad de res nullius de un territorio, a la inexistencia del ejercicio de autoridad sobre ese territorio, emanada de un Estado reconocido como tal por la Comunidad de Estados. Sobre este último punto es posible argumentar sobre la politización de la Corte en cuanto a la flexibilización del derecho vigente a fines del siglo XIX.

Aún aplicando idénticos criterios a los utilizados por la Corte para determinar que un territorio no era res nullius a una fecha crítica dada, puede asegurarse que tanto en 1766 como en 1833 las Islas Malvinas no eran tierra de nadie. Por otra parte, existirían pruebas suficientes como para avalar el hecho de que los lazos jurídicos entre las Islas, España y las Provincias Unidas, fueron lazos de soberanía territorial.

Gran Bretaña tampoco puede invocar la ilicitud en 1833 de la presencia Argentina en las Islas, puesto que en 1823 y luego en 1825, al reconocer Gran Bretaña la independencia de las Provincias Unidas, aceptó la sucesión en los derechos y obligaciones territoriales de la Corona de España a favor de estas.

Conquista

Ante la debilidad de la fundamentación oficial británica para reivindicar las Islas Malvinas a través de una ocupación inmemorial sobre res nullius cabe preguntarse, si puede prosperar la invocación de un mero acto de conquista como un modo válido de adquisición de territorios. La doctrina clásica, expresada en el siglo XIX entre otros por C. Calvo, sostuvo que la conquista era un modo legítimo de adquisición de territorios cuando las anexiones eran convalidadas por un tratado de paz o por el consentimiento de la población directamente afectada. Oppenheim por su parte, sostiene que la conquista dio lugar al nacimiento de un título territorial ya sea por anexión, cuando desaparece el Estado vencido, o ya sea por cesión, cuando el Estado vencido convalida el traspaso de soberanía por medio de un tratado de paz. Lauterpacht expresa que la consolidación de una adquisición de una parte del territorio de un Estado por un acto de conquista, necesita integrarse con el reconocimiento de las anexiones por parte del Estado afectado.

No habiéndose producido el reconocimiento del acto de fuerza británico perpetrado en las Islas Malvinas en 1833 y existiendo actos formales de protesta por parte de Argentina, cabe concluir, que aquel acto de fuerza no pudo en ese momento, ni puede en la actualidad, legitimarse en sí mismo.

Prescripción

La falta de solidez jurídica de la argumentación oficial británica trató de ser superada a través de diversos ejercicios doctrinarios. El fundamento alternativo que más repercusión ha tenido ya desde principios de este siglo, se relaciona con la prescripción como modo de adquirir territorios. Se llegó así a sostener que aún en el supuesto de que la presencia inicial británica en las islas no haya sido sobre lo que se consideraba tierra de nadie, la posterior ocupación efectiva, consolidó una prescripción adquisitiva. La doctrina en general acepta que la prescripción adquisitiva se basa en un acto inicialmente ilícito que se sanea en el tiempo a través de una ocupación efectiva, pública, continua y pacífica. Asimismo se entiende por pacífica a aquella ocupación que no es afectada por acto alguno de protesta. La pacificidad de la ocupación no está relacionada a la inexistencia de actos de fuerza tendientes a recuperar un mejor título turbado, sino que se vincula a la inexistencia de actos de protesta que interrumpen el plazo de prescripción.

La prescripción no está disociada de la voluntad real del Estado con mejor derecho sobre un territorio ocupado por otro. La ocupación efectiva no genera en estos casos un título válido oponible a terceros por el mero transcurso del tiempo. En cuanto al plazo de prescripción la doctrina más autorizada recoge la práctica estadual al sostener que frente a cada caso particular deberá definirse el período de tiempo necesario para perfeccionar una prescripción adquisitiva. El factor tiempo no produce efectos automáticos vinculados exclusivamente a la ocupación, sino a la manera de reaccionar el estado con un mejor derecho frente a esa ocupación. Oppenheim sostiene que “Mientras los Estados formulen protestas y reclamaciones, no cabe afirmar que el ejercicio efectivo de la soberanía sea pacífico, ni existiría tampoco la requerida convicción común de que el estado real de las cosas se halla de conformidad con el derecho internacional”. En este contexto es importante el destacar que ningún tratadista del siglo XIX recoge como práctica estadual la obligación de reiterar durante determinado tiempo, reivindicaciones territoriales a los efectos de mantener vigente una interrupción de la prescripción. La vigencia de un reclamo sobre una controversia no solucionada se mantiene por tiempo indeterminado. En 1849 la Argentina puso de manifiesto que no consideraba necesario la reiteración de actos de protesta puesto que la intransigencia inglesa no daba lugar al adecuado tratamiento del conflicto.

El acto de protesta pone de manifiesto la intención del Estado que la formula, de no autorizar los efectos vinculantes de situaciones provocadas por otro Estado. No es necesario su reiteración periódica, si a través del comportamiento del Estado, no es posible presumir que ha renunciado a sus derechos reivindicados por el acto de protesta. La protesta no debe confundirse con un simple reclamo teórico o en abstracto, sino que debe estar dirigida a manifestar la existencia de un conflicto y la voluntad por solucionarlo. Los actos de protesta argentinos frente a Gran Bretaña definieron una constante vigencia del conflicto, paralizando a su vez los efectos de una posible prescripción. Por lo tanto, en el caso de las islas Malvinas, la prescripción adquisitiva como modo válido de adquisición de territorios, no le confiere a Gran Bretaña una mejor titularidad frente a Argentina.

Situaciones Jurídicas Objetivas

Un posterior enfoque sobre el tema por parte de la Doctrina británica, relaciona el ejercicio continuo y pacifico de competencias soberanas, con el reconocimiento de terceros Estados a los efectos de crear una situación jurídica objetiva. Cabe recordar que las situaciones jurídicas objetivas, invocadas y reconocidas en Derecho Internacional, derivan exclusivamente de la aplicación y ejecución de regímenes territoriales convencionales y no de actos unilaterales de un Estado. Asimismo, las situaciones jurídicas objetivas no vinculan al Estado que no reconoció expresamente la cristalización de esa situación.

Efectos de la falta de reconocimiento

La doctrina británica involucrada en la actualidad en el tratamiento de conflictos territoriales, intenta salir del impasse de situaciones similares a las planteadas por el conflicto de las Malvinas, sosteniendo que la titularidad del dominio eminente de un Estado sobre un territorio, no depende del reconocimiento o no-reconocimiento de un tercer Estado. La ausencia de reconocimiento por parte de un Estado aislado, no vulnera un mejor derecho adquirido. Se entiende claro está, que debe tratarse de un derecho adquirido erga omnes (o sea frente a toda la comunidad internacional), oponible incluso al Estado que no reconoce ese derecho.