Consolidación de titularidad. Consolidación histórica

Dentro de la Doctrina británica contemporánea ha sido el Profesor George Schwarzemberger quien estructuró a la llamada consolidación histórica, como un modo de adquisición territorial por el cual la titularidad queda desvinculada de su causa u origen (root of title). La consolidación se apoya en el exclusive ejercicio de competencias estatales durante un tiempo prolongado, sin necesidad de requerir esa ocupación los elementos necesarios para que sea operativa una prescripción adquisitiva. A través de la aplicación de esta doctrina se evitan los riesgos probatorios tendientes a asegurar una prescripción a contrario de un mejor derecho (adverse prescription). Para Schwarzemberger no solo queda desvinculada de la consolidación la causa u origen del título, sino que es asimismo irrelevante la aquiescencia o no del Estado con un potencial mejor derecho.

En realidad la teoría de la consolidación histórica es de aplicación cuando frente a un conflicto territorial determinado, las partes involucradas ponen de manifiesto la existencia de incertidumbres o imprecisiones, tanto geográficas como jurídicas, en el origen de sus respectivas titularidades. Estas incertidumbres, fácticamente verificables, pondrían a las partes en conflicto en un pie de igualdad en cuanto a sus derechos. No existiría en esas situaciones un mejor derecho inicial. Es frente a estos supuestos, que recobra importancia el ejercicio de competencias soberanas sobre el territorio en disputa. Pero el solo despliegue de actos estatales de una parte, no es oponible a la otra como fundamento de titularidad sino cuando mediare tolerancia o, aquiescencia de esa actividad, por parte de esta última. Es decir, la consolidación histórica no puede desvincularse de la voluntad por acción u omisión del otro Estado, que en un principio se encontraba en igualdad de condiciones al que en definitiva pretende perfeccionar su titularidad a través del ejercicio de competencias soberanas.

La consolidación se distingue así de la prescripción por el hecho de que en la primera no habría una ocupación inicial ilícita, sino más de un Estado con potenciales derechos en igualdad de condiciones. La prescripción sanea en el tiempo un acto inicialmente ilícito, mientras que la consolidación perfecciona en el tiempo un derecho potencialmente incierto. Esa incertidumbre se transforma en irrelevante a partir de una consolidación sin actos de protesta o interferencias por parte del Estado contra quien se opone esa consolidación.

Schwarzemberger sostiene que es irrelevante la aquiescencia del otro Estado a los efectos de invocar una consolidación de título. Articula su teoría sobre una interpretación errónea de las argumentaciones elaboradas por De Visscher respecto de los considerandos del caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas de 1951. En ese caso la Corte hace referencia a la consolidación histórica de una situación creada por la aplicación de un sistema de delimitación del mar territorial a partir del trazado de líneas de base rectas. Tanto Schwarzemberger como Jennings citan a De Visscher fuera del contexto de los elementos ponderados por éste como fundamentales en el razonamiento que hace la Corte. Para De Visscher la consolidación histórica de un título no se produce por el mero transcurso del tiempo como para desvincular de éste a su origen o causa. Esa consolidación es operativa cuando se dan ciertos factores como la falta de protesta o aquiescencia por tiempo prolongado que aseguren la viabilidad de un estoppel a favor del Estado que ha actuado sin tener una certeza jurídica sobre la validez o invalidez de su accionar frente al Derecho Internacional.

La aquiescencia de un Estado al ejercicio de competencias soberanas por parte de otro, no debe confundirse con la tolerancia de un modus vivendi que por más que le es adverso, tiende a no enervar una situación litigiosa.

La invocación de la Consolidación de titularidad no beneficia al Estado que estando en posesión del territorio en disputa no acepta per se, la existencia de una controversia, cuando la certeza de los títulos originarios es posible de ser objetivamente corroborada. En la consolidación ejerce un papel decisorio la actitud del Estado con mejor o por lo menos igual derecho. Por lo tanto, ante la incertidumbre de una causa de titularidad, la consolidación no es operativa si el otro Estado con mejores o iguales derechos, no presta su aquiescencia a la pérdida de éstos.

Reivindicación implícita por la vía judicial.

Desde fines de la década del 40 Gran Bretaña intentó plantear una cuestión de soberanía sobre lo que ella llamaba en ese entonces “Falkand Islands Dependencies”, es decir sobre las Islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur, Orcadas, Shetland del Sur y las Tierras de Graham, sin incluir en la controversia a las Islas Malvinas. Finalmente Gran Bretaña demanda en 1955 y en forma separada, a Chile y a Argentina, ante la Corte Internacional de Justicia, rechazando las actividades argentinas y chilenas en las islas y tierras al sur del paralelo 58º S. Invocó ser ella quien descubrió esos territorios y quien en definitiva efectivizó una ocupación sobre territorio res nullius. Fijó la fecha crítica al año 1925 o bien subsidiariamente a 1942.

Los argumentos británicos avanzados en la demanda con relación a qué debía entenderse por ocupación efectiva, se interrelacionan y fundamentan en precedentes jurisprudenciales tales como el de la Isla de Palmas de 1928, el de la Isla de

Ni Argentina ni Chile aceptaron la jurisdicción de la Corte. Este hecho es un nuevo fundamento doctrinario británico para señalar la vulnerabilidad de la posición argentina. Cabe recordar que Gran Bretaña solamente pretendió discutir ante la Corte la soberanía de las llamadas Dependencias de las Malvinas sin incluir el problema Malvinas. De esta forma, de obtener la Gran Bretaña una sentencia favorable a sus pretensiones, sanearía respecto de Malvinas, una situación que por principio no quiso ni quiere discutir.

En la demanda Gran Bretaña, consciente de que Argentina no está vinculada a la jurisdicción de la Corte, sostiene que una vez notificada la República Argentina de la demanda “… conforme a la jurisprudencia establecida por la Corte…”, el Gobierno argentino podrá tomar las medidas necesarias para causar la aceptación de la jurisdicción de la Corte. La respuesta argentina de fecha 1º de agosto, de conformidad con las notas cursadas al Gobierno Británico, no consiente en someter a la decisión de ningún tribunal de justicia o arbitral la cuestión de soberanía que se pretende sobre sus territorios antárticos. Finalmente la Corte encuentra que no existiendo aceptación argentina de su jurisdicción no puede dar lugar a la demanda. La Corte, en consecuencia, ordena que el caso sea retirado de su lista.

En resumen puede sostenerse, que si bien la doctrina británica evidencia una evolución con propuestas alternativas sobre le fundamentación de la cuestión territorial de fondo, la política oficial de la Gran Bretaña continuó coherente con la posición que formulara por Lord Palmerston en 1834. En consecuencia, para la posición oficial británica, hoy día, la soberanía de las Islas Malvinas no esta en discusión pues constituye un hecho consumado en el tiempo.